Anayasa hukuku kavramları üzerine II anayasa teamülü

Hukuk ile olgu(fait) arasındaki ilişki eskiden beri hukuk teorisinin gündemindedir. Hukuk üzerine düşünüldüğünde ‘olan hukuk’ ve ‘olması gereken hukuk’ arasında yapılan ontolojik ve semantik ayrım öne çıkmaktadır. Olgu üzerinde düşünüldüğün de ise, hukuk ve teamül ayrımı önem kazanmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, hukuk, fiili durumların eseri olmadığı gibi, fiili durumların meşruluk aracı da değildir. Gerçi, bu ayrım bazı durumlarda kolay anlaşılabilir açıklıkta ortaya konamaz ise de, bir çok durumda, ‘olgu’nun, hukuken olması gerekenle örtüşmediği basit bir gözlemle görülebilecek kadar belirgindir[1]. Olgu, çoğu zaman bir “oldu bitti”den ibarettir. Hukukun bir ‘oldu bitti’ olarak gösterilmesi, ‘olgu’ya önem verenler tarafından bile savunulabilir bir durum değildir. Denilebilir ki, hukuk, fiili durum(olgu) yadsındıkça ortaya çıkan ‘şey’dir. Ancak, bu ayrımın bir çok ciddi probleme de yol açabildiği, özellikle ‘teamül’ anlayışına bağlı kalındıkça, sorunların daha da çetrefilleştiği görülmektedir. Teamül kısaca, belirli bir süre boyunca tekrar edilen ve uyulması zorunlu olan pratik(uygulama), anlamına gelmektedir. Tanımdan da kolayca anlaşılacağı üzere, ‘pratik’(uygulama) gibi, ‘zorunluluk’ta(opinio juris) gerçekte salt bir fiili durumdan ibarettir. Şimdi soru açıktır: Nasıl olur da, hukuk idesi, fiili durum yadsındıkça ortaya çıkan bir “şey” olmasına karşın, bir pratik, sadece vuku bulduğu için uyulması zorunlu hukuk kuralı haline gelebilir?  

Belirtmek gerekir ki, bir hukuk kuralının teamül kökenli olması başka şey[2] (hukuk ile fiili durum arasındaki farkı unutmamak koşuluyla), bir teamülün mevcut bir hukuk kuralının yerini alması başka bir şeydir. Birincisi,nde teamül hukuk kuralının üretiminde yararlanılan bir kaynak olmasına karşın; ikincisinde, yapılması bir yana, ortadan kaldırılması bile bir çok usulî işlem gerektiren hukuk kuralının imhasına yol açtığından kolaylıkla savunulamaz. ‘Tarafların eşitliği’ ön kabulüne dayanan hukuk branşlarında, örneğin Özel Hukuk ve Devletler Hukuku’nda, bu ikinci türden teamüle rastlanılmakla beraber, örneğin tamamen biçimsel kurallardan oluşan usul hukuku ve kamu ayrıcalıkları ile kamu kudretini öne çıkaran kamu hukukunun bazı Ceza ve Anayasa Hukuku dallarında şiddetli bir dirençle karşılaşmaktadır.

Özel hukukta,  örf ve âdet gibi daha alt bir terim kullanılıyorken[3], anayasa hukukunda teamül kavramı kullanılmaktadır[4]. Örf ve âdet ile teamül arasındaki farkı belirlemek kolay değildir. Belki konumuz bakımından, örf ve âdetin geniş halk kitleleri bakımından sosyolojik bir dayanağı olmasına karşılık, anayasa teamülünü(la coutume constitutionnelle) siyasal bir anlamı olan daha üst bir siyasal kültürün eseri olarak anlamak gerekir.

Teamülün ortaya çıkabilmesi için, ilk olarak açık ve anlaşılabilir biçimde ortaya çıkmış bir davranışın aynı sürekli durumlarda tekrarlanması, ikinci olarak da, herkesin buna uyulmasının zorunlu olduğu inancına sahip olması(opinio juris) gerektiğini belirtmiştik. Birincisine maddi(objektif), ikincisine psikolojik(subjektif) eleman denilmektedir. 

İlk elemanın unsurları olan, tekrar ve sürekliliğin derecesini kesin biçimde saptamaya olanak yoktur. Bu nedenle, teamülün bağlayıcılığı bir yana, varlığının tespiti bile önemli bir sorun olarak ortadadır. Bu güçlüğü bir yana bıraktığımızda; teamül, kendiliğinden oluştuğu için, yazılı hukuk kuralına dönüştürülebileceği gibi, ya yine kendiliğinden ya da bu konuda düzenleme yapmaya yetkili organların tersine bir düzenleme yapmalarıyla ortadan kalkar. 

Basit hukuk kuralları bakımından, teamül konusunu ele almak nispeten kolay olsa da, anayasa kuralı gibi üstün bir norm olarak çoğu zaman ayrıntılı ve yapılışı olağanüstü kurallara bağlı olan üstün bir hukuk kuralı karşısında teamülî kuralların geçerliliği sorunu, teorik bakımdan son derece hassas ve önemli sorunlar içeren bir konudur. Bu nedenle, ‘anayasa teamülü’ sorunu, modern anayasa hukukunun en çetrefil konularından biridir. 

Anayasa koyucunun eseri olmayan, ancak anayasanın uygulanma sürecinde teamülün klasik koşullarına göre ortaya çıkan kural ve değişiklikler olarak tanımlanabilecek anayasa teamülü kavramını, Devlet iktidarının yüzyıllar süren mücadele sonunda sınırlandığını göstermesi yanında, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı en üst iç hukuk normu olan anayasa metninin dışında, anayasa üstünde hatta değerinde kurallar olarak kabul etmek olay değildir. Zira, anayasacılık akımı, zaten teamülî anayasa sisteminden yazılı anayasaya geçmek amacını taşımaktadır. Diğer yandan, yazılı anayasa sisteminde, anayasa, anayasal değerdeki bütün konuların düzenlendiği mükemmel bir belge olmak iddiasını da içerdiğinden, yazılı olmayan bir kuralın, anayasa değerinde olmasının kabul edilmesi anlamına gelen anayasa teamülünün varlığını savunmak zordur.

Doktrinde, iki tür anayasa teamülünün varlığından bahsedilmektedir: Birinci türde, anayasa boşluklarını doldurmak üzere devreye giren praeter legem teamülden bahsedilir. Boşluk doldurucu anayasa teamülünün oluşmasına imkan veren en önemli husus, istikrarlı bir siyasal hayat ve ayrıntılı olmayan bir anayasadır. Amerika Birleşik Devletleri’nde, Başkanın ancak ikinci bir defa için seçilebilmesi uygulaması, Federal Anayasanın bu konuda hüküm içermemesi karşısında, ilk başkanların bu yönde davranmalarıyla yerleşmiştir. Anayasanın baştan özellikle kısa yazılması, eksik kısımların anayasa teamülleri ile doldurulacağına ilişkin inanca dayanır. Ancak, boşluk doldurucu anayasa teamülünün çokluğu, yazılı anayasanın kısa ya da bilmece gibi olduğunun da işaretidir[5].

İkinci tür de, anayasa kuralına aykırı teamülden bahsedilir. Contra legem teamül, denilen bu tür teamülün geçerliği bir yana var olabileceğini bile savunmak kolay değildir. Bu türün en bilinen örneğine eski bir anayasacılık geleneğine sahip olmakla beraber bunu eline yüzüne bulaştırmış Fransız geleneğinde rastlanır. Fransız III ve IV. Cumhuriyet Anayasaları döneminde Meclisin, anayasaya aykırı olarak hükümeti kanun yapmakla yetkilendirmiş olması en bilinen örnektir[6]. Burada contra legem teamülün, yazılı anayasa yanında yeni bir kural olarak ortaya çıktığı ve bu nedenle çatıştığı kuralın uygulanmasına engel olacağı ileri sürülmektedir[7]. Bu, teamülün, anayasanın üstünde bir değer taşıdığı anlamına gelir. Bu nedenle, bu türden anayasa teamülü, doktrinde sert biçimde muhalefetle karşılaşmaktadır. Benimde katıldığım muhaliflere göre teamülün, anayasa kuralını değiştirmesi, anayasayı ihlal anlamına gelmektedir. Açıklayıcı ya da boşluk doldurucu teamülün(praeter legem) kabul görebilmesine karşın, contra legem teamül, bir kısım yazar tarafından hukuksal bir ‘hilkat garibesi’ olarak nitelenmekte[8], bir kısım yazarca da kesin bir dille reddedilmektedir[9]. 

Bir kuralın geçerliğine yargıçlar karar verebileceğine göre, acaba contra legem teamülün geçerliğine de yargıçlar, daha doğrusu anayasa yargıçları karar verebilir mi? Kanaatime göre, anayasaya aykırı, diğer bir deyişle anayasa üstü bir teamülün varlığına yargıç tarafından da karar verilemez. Özel hukuk alanında yargıca, maddi hukuk kurallarının ortadan kaldırıcı biçimde örf ve âdeti dikkate alarak karar verme olanağı sağlanmamıştır. Üstelik burada bile esas yetki, yargıcı açık ya da kapalı olarak bu yetenekle donatan yasama organındadır. Dolayısıyla, yargıcın kendiliğinden örf ve âdet kurallarına başvurarak bir uyuşmazlığı kanuna rağmen çözmesi kabul edilemez. Diğer bir deyişle, bu alanda dahi contra legem teamülün varlığını savunmak mümkün değildir. Bu durumda, anayasa yargıcının, boşluk doldurucu kural olarak teamülün(praeter constitutionem) varlığının saptamasında bile kendi iradesinin değil, anayasa koyucunun eğiliminin yönlendirici olduğunu kabul etmek gerekir. Contra legem bir teamülün varlığını saptamaya gelince, ne anayasa ne de anayasa yargısının felsefesi böyle bir yargı yetkisinin varlığını bize işaret etmemektedir.

Türk anayasalarına bakıldığında, 1924 Anayasasının, praeter legem anayasa teamüllerinin oluşmasına en uygun anayasa olmasına rağmen, maalesef toplumda yeterli bir demokrasi kültürünün bulunmamasının bunu engellediği görülmektedir. Buna karşılık, 1961 ve 1982 Anayasalarının kazuistik yöntemle hazırlanmış olmaları dolayısıyla, oldukça ayrıntılı hükümler içerdikleri ve anayasa teamülünün oluşmasına karşı bir eğilim taşıdıkları söylenebilir. 

Contra legem teamül özellikle pozitivist hukuk anlayışında kesin bir biçimde kabul edilemezdir. Praeter legem teamülün bağlayıcılığı sorununa gelince, kuşkusuz teamülün oluşmasına elverişli ortam, aynı zamanda teamülün korunmasını ve uygulanmasını da zorlamaktadır. Ancak, bu zorlayıcılık sonuçta toplumda bu yönde davranılması gerektiğine dair inanca dayandığından(opinio juris), kamuoyu baskısı olmaktan ileriye geçemez. Dolayısıyla, boşluk doldurucu anayasa teamüllerinin (praeter constitutionem) dikkate alınması anayasal karar organların iradesine kalmış olmaktadır. Fakat, anayasal karar organların bunları dikkate almaması durumunda, teamülün bağlayıcı olması, öncelikle, anayasa kurallarına uygunluğu sağlamak yetkisine sahip kılınmış yargı organının ona değer vermesi ve bağlayıcı bulmasıyla mümkündür. Kanunların anayasaya uygunluğunu saptamanın özel bir yargı organı olarak anayasa mahkemelerine verildiği ülkelerde, teamülün bağlayıcılığını tespit etmenin en kolay yolu bu mahkemelerin kararlarının incelenmesidir. Anayasa mahkemesi, öncelikle varsayılan teamülün tespitini yapacak ve bu teamüle uyulmamasını bir yaptırıma bağlayacaktır. Ancak, anayasa mahkemelerine başvurunun kapsamı ve başvuruda bulunacaklar sınırlanmış olduğundan, mahkemenin teamülleri yaptırıma bağlayabilmesi kolay değildir. Bununla birlikte, bu türden yargı organlarının olmadığı İngiltere ve takipçisi ülkelerde, anayasa kurallarının önemli ölçüde teamüllerden oluştuğu konusunda görüş birliği

olduğundan, basit yargı organları yanında, bütün siyasal kurumlarda, bu kuralları doğrudan dikkate almak zorunluluğu hissederler. Yazılı anayasanın öne çıktığı ülkemiz ve Fransız[10] anayasa hukukunda, anayasa teamülü kavramının kolay kabul görmemesinden dolayı, anayasa teamüllerinden değil de, aslında yine bir ingiliz tarzı olan parlâmanter teamüllerden daha çok bahsedilmektedir.

---

[1] TROPER, “Pour une théorie juridique de l’Etat”, s. 125.

[2] Alman Tarihçi Hukuk Okuluna göre, teamül yaratıcı bir hukuk kaynağını değil, bir toplum içinde hukukun ‘var’ olduğunu gösteren bir olgudur. Duguit’de, tarihçi okulu başka nedenlerle sert biçimde eleştirmesine karşın, teamül konusunda aynı kanıdadır. “(L)a coutume (est) seulement de constatation du droit”. Buna karşılık, hukuki pozitivizmin en önemli teorisyeni olan Kelsen, teamülü hukukun yaratıcı kaynakları arasında değerlendirmektedir. Bkz. TROPER, “Pour une théorie juridique de l’Etat”, s. 134-135.

[3] Örf ve Âdet’in hukuk kaynağı olarak değeri için bkz. IŞIKTAÇ Yasemin, “Hukukun Kaynağı Olarak Örf ve Âdet Hukuku”, Alkım Yay., İstanbul 1997.

[4] GOUET Yvon, “La Coutume en Droit constitutionnel interne et en Droit constitutionnel international”, Pedon, Paris 1932; BAŞGİL Ali Fuat, “Le problème de la protection des droits dans la démocratie et les lacunes de notre loi constitutionnelle”, extrait des Annales de la Faculté de Droit d’İstanbul, No: 7, 1957.

[5] TROPER, “Pour une théorie juridique de l’Etat”, s. 132, 135, 137 vd. ; ARDANT, “Institutions politiques et droit constitutionnel”,
s. 61.

[6] TROPER, “Pour une théorie juridique de l’Etat”, s. 132 vd. 137 ; ARDANT, “Institutions politiques et droit constitutionnel”, ibid.

[7] ÖZÇELİK, “Anayasa Hukuku 1”, s. 154.

[8] ARDANT, “Institutions politiques et droit constitutionnel”, s. 62.

[9] HAMON-TROPER, “Droit constitutionnel”, s. 53.

[10] ARDANT, “Institutions politiques et droit constitutionnel”, s. 62.